La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique a ouvert, sous certaines conditions, l’accès à l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes « non mariées ».
Ainsi est-il prévu à l’article L. 2141-2-1 du code de la santé publique :
« L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire effectués selon les modalités prévues à l’article L. 2141-10.
« Cet accès ne peut faire l’objet d’aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs.
« Les deux membres du couple ou la femme non mariée doivent consentir préalablement à l’insémination artificielle ou au transfert des embryons […]. »
ou encore à l’article L. 2141-6 :
« Un couple ou une femme non mariée répondant aux conditions prévues à l’article L. 2141-2 peut accueillir un embryon.
« Les deux membres du couple ou la femme non mariée doivent préalablement donner leur consentement, devant notaire, à l’accueil de l’embryon. Les conditions et les effets de ce consentement sont régis par l’article 342-10 du code civil. […] »
La lecture des travaux parlementaires permet de constater que la question du choix de la terminologie « femme non mariée », plutôt que « femme célibataire » ou « femme seule » a été abordée dès la première lecture à l’Assemblée Nationale, notamment en raison des effets de ce visa concernant les « femmes pacsées », donc « non mariées ».
Madame Nicole Belloubet, Garde des sceaux, a apporté l’argumentaire suivant (repris systématiquement ensuite lors du rejet des amendements relatifs à l’utilisation de l’expression « femme non mariée ») :
« La situation juridique n’est pas la même entre la femme mariée ou non mariée et la femme pacsée. Autoriser une femme mariée à pratiquer seule une AMP avec tiers donneurs, soit que le mari aurait refusé le recours à l’AMP, soit qu’il ne serait tout simplement pas au courant de la démarche de sa femme, présente la difficulté que le mari pourrait se voir appliquer une présomption de paternité, le mariage entraînant une telle présomption. Pour une femme pacsée, les incidences du PACS en matière de filiation ne sont pas du tout identiques. C’est la raison pour laquelle, pour les couples non mariés, le concubin ou le partenaire de la mère qui a eu recours toute seule à l’AMP ne serait pas tenu de reconnaître l’enfant issu d’une AMP. D’où cette rédaction qui prend en compte les différences de situation par rapport à la filiation. »
En effet, l’article 312 du code civil énonce un principe de présomption de paternité pour le mari de la mère de l’enfant :
« L'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. »
Il n’existe pas de dispositions identiques dans le cadre du pacs ou du concubinage. Il n’était donc pas nécessaire d’ajouter « non pacsée » et « non en situation de concubinage », puisque seul le mariage induit la présomption de paternité.
- Dès lors, les médecins ne doivent s’assurer que de l’absence de mariage conclu par la femme demanderesse à l’AMP, les autres formes de couple ne relevant pas de leur contrôle.
- Concernant les modalités de vérification de la qualité de « femme non mariée », le plus simple est de lui demander la production d’une copie intégrale de son acte de naissance, lequel reproduit l’ensemble des informations figurant sur les registres d’état civil, notamment les mentions marginales, telles que mariage, divorce, séparation de corps, pacs, changement de sexe.
- En cas de doute, interroger le notaire dont l’intervention est prévue à l’article L. 2141-6 du CSP.