« Exposé des faits et de la procédure

En 2013, Mme [I] [Y], âgée de 68 ans, qui suivait un traitement hormonal substitutif et souffrait d’une mastose, s’est vue prescrire par son médecin généraliste une mammographie et une échographie.

La mammographie a été réalisée le 13 février 2013 par le docteur [E] [M], radiologue, qui, comparant les clichés avec ceux obtenus deux ans plus tôt dans le cadre d’un dépistage de masse organisé par l’association Arcades, a constaté une légère modification, passant l’examen d’une classification AIR I (mammographie normale) à AIR 2 (mammographie normale : formations bénignes).

En revanche, il n’a pas réalisé l’échographie prescrite par le médecin généraliste.

En novembre 2013, le docteur [H], gynécologue assurant le suivi de Mme [Y], a constaté la présence d’une masse au niveau de son sein droit et prescrit un nouveau bilan sénologique.

La mammographie et l’échographie réalisées le 5 novembre 2013 ont abouti à un classement AIR 5 à droite, à savoir existence d’une anomalie évocatrice d’un cancer.

Une micro-biopsie réalisée le 12 novembre 2013 a révélé l’existence de lésions adénocarcinomateuses lobulaires de grade SBR II.

Prise en charge par le docteur [Z] à l’institut [7], Mme [Y] a subi le 24 janvier 2014 une mastectomie droite et un curage axillaire et, dans les suites post-opératoires, une chimiothérapie adjuvante, une radiothérapie et une hormonothérapie.

Reprochant au docteur [M] un retard de diagnostic à l’origine d’un retard de traitement, Mme [Y] a saisi le conseil départemental de l’ordre des médecins le 18 novembre 2013 d’une plainte. Cette procédure disciplinaire a donné lieu à un blâme à l’encontre du docteur [M] pour ne pas avoir réalisé l’échographie prescrite par le médecin généraliste.

Parallèlement, Mme [Y] a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 21 novembre 2014, a désigné le docteur [D] [P], radiologue, en qualité d’expert.

Après s’être adjoint les services d’un sapiteur oncologue en la personne du professeur [W], l’expert a déposé son rapport le 31 mars 2016.

Par acte du 24 novembre 2017, Mme [Y] a fait assigner M. [M] devant le tribunal de grande instance de Marseille, afin d’obtenir l’annulation du rapport d’expertise, la désignation d’un nouvel expert et la condamnation de M. [M] à lui payer une somme de 25 000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice corporel.

Par jugement du 9 mai 2019, le tribunal a :

• débouté Mme [Y] de sa demande d’annulation du rapport d’expertise et de sa demande de désignation d’un nouvel expert ;
• dit que M. [M] a commis une faute en ne réalisant pas d’échographie et dit que cette faute a entraîné un retard de diagnostic ;
• avant dire droit sur les demandes relatives à l’indemnisation du préjudice, ordonné un complément d’expertise et désigné pour y procéder le docteur [P] avec pour mission de fournir au tribunal tous éléments médicaux quant aux conséquences du maintien du traitement hormonal substitutif sur 1'évolution défavorable du cancer du sein dont a été atteinte Mme [Y] et plus généralement sur son état général et les souffrances endurées.

Après s’être adjoint un sapiteur oncologue en la personne du professeur [N] [T], l’expert a déposé son rapport le 15 septembre 2020.

À la suite du dépôt de ce rapport, Mme [Y] a sollicité du tribunal une contre-expertise et la condamnation de M. [M] à lui payer, dans l’attente, une provision de 25 000 € à valoir sur l’indemnisation de son préjudice.

Par jugement du 4 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Marseille a débouté Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens dans les conditions prévues par l’article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, il a, en substance, considéré que l’expert a répondu à toutes les questions figurant dans sa mission et que Mme [Y] ne produit aucun élément, avis médical, article scientifique ou autre pièce, de nature à remettre en cause la pertinence de ses conclusions.

Par acte du 21 décembre 2021, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, Mme [Y] a relevé appel de cette décision en visant expressément chacun des chefs de son dispositif.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 19 juin 2023.

Prétentions et moyens des parties

Dans ses dernières conclusions, régulièrement notifiées le 13 juin 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, Mme [Y] demande à la cour de :

"infirmer la décision rendue par le tribunal judiciaire de Marseille le 04 novembre 2021 ;
"Statuant à nouveau,
"désigner un nouvel expert spécialisé en gynécologie et/ou en imagerie du sein aux fins de contre-expertise avec la mission précisée dans ses écritures ;
"condamner M. [M] à lui verser la somme de 25 000 € à titre provisionnel à valoir sur la réparation de ses préjudices ;
"condamner M. [M] à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;
"condamner M. [M] aux entiers dépens. "

Au soutien de son appel et de ses prétentions, elle fait valoir que :

• l’expert n’a pas répondu à la mission qui lui avait été confiée par le tribunal puisqu’il s’est contenté d’indiquer, d’une part qu’il est peu probable que le maintien du traitement hormonal de substitution ait occasionné une perte de chance significative mais qu’il ne peut pour autant être affirmé que celle-ci est égale à zéro, d’autre part que les conséquences sur l’état général et les souffrances endurées ne peuvent être déterminées en regard de l’imprécision des termes employées par le tribunal ;
• les conclusions de l’expert reviennent à nier la réalité de ses préjudices alors que le tribunal, dans son premier jugement a reconnu l’existence d’une faute sous forme d’un retard de diagnostic et d’une perte de chance en lien avec ce manquement fautif ;
• au regard des recommandations scientifiques, à savoir établissement d’un diagnostic le plus précoce possible et contre-indication absolue de tout traitement hormonal de substitution, son état de santé actuel ne peut être la conséquence d’une évolution normale de la pathologie ;
• dans le premier rapport déposé en 2016, l’expert a estimé que le cliché de face montrait une accentuation de la densité par rapport à 2012, de sorte que la perte de chance induite par l’erreur de diagnostic ne peut être évaluée que par un médecin gynécologue et/ou par un médecin spécialisé en imagerie du sein et non par un médecin radiologue.

Dans ses dernières conclusions d’intimé, régulièrement notifiées le 2 juin 2013, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, M. [M] demande à la cour de :

²confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;
²condamner Mme [Y] à lui verser la somme de 2 593 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la présente procédure, distraits au profit de son avocat. ²

Il fait valoir que :

• la contre-expertise n’étant pas de droit, la partie qui la sollicite doit justifier d’un vice de forme ou de fond affectant le rapport contesté, or, en l’espèce, l’expert a respecté les règles procédurales applicables à l’expertise ;
• le rapport n’est pas davantage incomplet puisque :

* l’expert a bien fourni au tribunal les éléments médicaux relatifs aux conséquences du maintien du traitement hormonal substitutif sur l’évolution défavorable du cancer du sein et dès lors qu’un diagnostic plus précoce n’aurait pas changé le traitement ni évité la mastectomie totale, la chimiothérapie et la radiothérapie, il n’existe en réalité aucun préjudice ; le professeur [T], deuxième sapiteur oncologue désigné, spécialement saisi de la question du maintien du traitement hormonal, n’est pas revenu sur l’avis de son confrère initialement désigné ;
* l’impossibilité scientifique de formuler le moindre avis sur une diminution des chances de guérison définitive consacre une réponse à la question posée par le tribunal ;
* les interrogations qui fondent la demande de contre-expertise n’ont aucun intérêt dès lors que Mme [Y], dont le cancer n’a pas métastasé, n’est pas décédée et est considérée comme guérie de son cancer ;
* si l’expert ne nie pas la réalité des désagréments vécus, il considère que les préjudices sont en lien avec le cancer et non avec le retard de diagnostic, de sorte que le recensement et la cotation des préjudices ne présente aucun intérêt.

Il ajoute que Mme [Y] avait elle-même demandé la désignation d’un radiologue et que la désignation d’un sapiteur oncologue s’imposait également par préférence à un gynécologue, s’agissant d’obtenir un avis éclairé sur l’évolution d’un cancer.

*****
L’arrêt sera contradictoire conformément aux dispositions de l’article 467 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la demande de contre-expertise

En application des articles 143 et 144 du code de procédure civile, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, faire l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible et ces mesures peuvent être ordonnées en tout état de cause dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

L’article 146 du code de procédure civile interdit, en revanche, au juge de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve, précisant qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.

Il en résulte qu’il appartient au juge d’apprécier les diligences des plaideurs dans le cadre du litige afin de déterminer si les éléments qui lui sont soumis justifient, dans le cas où une mesure d’expertise a déjà été ordonnée, de nouvelles investigations, celles-ci étant par définition coûteuses et de nature à retarder l’issue du litige.

En l’espèce, une expertise a déjà été ordonnée, qui a conclu que le docteur [M] avait commis une faute en ne complétant pas son analyse, compte tenu de la densité mammaire observée, par la réalisation de l’échographie pourtant prescrite par le médecin généraliste. Cette expertise conclut également qu’un diagnostic plus précoce n’aurait pas changé le traitement ni évité la mastectomie totale avec ses complications, la chimiothérapie et la radiothérapie.

Le tribunal, observant qu’aucune réponse n’avait été apportée au dire du conseil de Mme [Y] relatif à l’incidence du maintien du traitement hormonal sur l’évolution de la pathologie cancéreuse, et en conséquence sur l’impact du retard de diagnostic sur cette dernière, a ordonné un complément d’expertise.

La mission confiée à l’expert était la suivante :

• fournir tous éléments médicaux quant aux conséquences du maintien du traitement hormonal substitutif sur l’évolution défavorable du cancer du sein, sur l’état général de Mme [Y] et les souffrances par elle endurées ;
• fournir tous éléments permettant au tribunal d’apprécier les préjudices qui en seraient résulté.

L’expert a conclu que le traitement hormonal de substitution est contre-indiqué en cas de cancer du sein suspecté et doit être interrompu en présence d’un cancer connu.

S’agissant du cas de Mme [Y], il indique qu’il 'est peu probable que le maintien du traitement ait entrainé une perte de chance significative même si celle-ci n’est pas négligeable', ajoutant qu’en tout état de cause celle-ci ne peut être objectivée.

Il en résulte que si le cancer avait été diagnostiqué plus tôt, le traitement hormonal de substitution aurait pu être interrompu.

L’expert a donc répondu à la mission qui lui avait été confiée sur ce premier point.

S’agissant de l’incidence du maintien du traitement substitutif faute de diagnostic plus précoce du cancer, l’expert indique dans son rapport que la taille de la tumeur aurait été moins importante.

Il tempère cependant son propos en précisant que la différence de taille de la tumeur n’a pas eu d’influence sur la prise en charge thérapeutique en regard de son ancienneté et de ses caractéristiques, puisque le carcinome lobulaire était étendu sur presque dix centimètres avec six ganglions envahis, témoignant d’une maladie très évoluée localement.

Selon lui, compte tenu des données médicales propres à Mme [Y], il y a tout lieu de penser que la maladie évoluait depuis plusieurs années.

Le complément de rapport permet donc de considérer que la mastectomie, la radiothérapie, la chimiothérapie et l’hormonothérapie auraient eu lieu même si le diagnostic avait été plus précoce, ce qui revient à dire qu’une interruption en amont du traitement hormonal de substitution n’aurait pas évité ces traitements invasifs.

Ce complément de rapport répond donc à la mission donnée à l’expert par le tribunal puisque selon l’expert et son sapiteur oncologue, si la poursuite de ce traitement aurait peut-être ralenti l’évolution de la tumeur, Mme [Y] n’aurait pas, malgré tout, échappé aux traitements précités.

La perte de chance revendiquée par Mme [Y] ne correspond selon cet expert à aucune réalité médicale et le professeur [T], oncologue, précise qu’au delà des recommandations générales (interruption immédiate du traitement en cas de cancer connu), à l’échelon individuel, il est impossible de déterminer si les chances de guérison définitive ont effectivement été diminuées par le maintien du traitement.

Il sera d’ailleurs observé qu’à ce jour, après une mastectomie, une radiothérapie, une chimiothérapie et une hormonothérapie qui étaient inévitables compte tenu de l’ancienneté et des caractéristiques de la tumeur, Mme [Y] est considérée comme guérie.

Mme [Y] ne démontre par aucune pièce pertinente que les deux rapports d’expertise (principal et complémentaire) sont incomplets, contradictoires ou contiennent des éléments scientifiquement inexacts.

Après avoir elle même sollicité la désignation d’un radiologue, qui était pertinente compte tenu de la spécialité du médecin en cause, Mme [Y] considère aujourd’hui que l’avis d’un gynécologue s’impose et serait plus pertinente. Cependant, le tribunal avait indiqué dans son jugement initial, commettant le docteur [P], qu’il lui appartiendrait de s’adjoindre tout expert compétent dans un autre spécialité si celle-ci lui paraissait indispensable pour se prononcer dans un domaine dont il n’était pas spécialiste. L’expert a ainsi fait appel à un sapiteur spécialisé en oncologie qui n’a pas décliné cette désignation alors que la question posée à l’expert dans le cadre du complément d’expertise portait expressément sur l’incidence du maintien du traitement hormonal de substitution sur l’évolution de la tumeur. L’oncologue est spécialiste en cancérologie et Mme [Y] ne démontre par aucune pièce que, sur le plan scientifique, son avis manque de pertinence. Elle ne démontre pas davantage que l’absence de chiffrage d’une perte de chance procède en réalité d’une lacune que la désignation d’un expert gynécologue serait susceptible de compléter utilement.

L’avis en date du 7 juin 2023 du docteur [J] [V] [L], spécialiste en imagerie médicale et sénologie n’est pas de nature à corroborer son argumentation ni justifier une nouvelle mesure d’expertise confiée à un expert d’une autre spécialité puisque la réinterprétation des clichés de la mammographie réalisée par M. [M] corrobore tout au plus la carence fautive de ce dernier pour n’avoir pas complété cet examen d’une exploration complémentaire par échographie. Or, le manquement fautif n’est pas contesté.

L’expert a répondu aux questions posées par le tribunal, quand bien même sa réponse consiste en l’aveu d’une impossibilité scientifique de pousser utilement les investigations plus avant afin de déterminer dans quelle mesure exactement l’arrêt du traitement substitutif, que le diagnostic tardif a retardé, a pu impacter l’étendue des préjudices. Il est acquis, en tout état de cause, que l’arrêt du traitement n’aurait pas évité les lourds traitements subis par la patiente.

Certes, le tribunal avait demandé à l’expert, dans son complément, de fournir tous éléments permettant au tribunal d’apprécier les préjudices mais uniquement dans l’hypothèse où l’évolution de la tumeur aurait été impactée par le retard de diagnostic, que ce soit directement ou au travers d’un maintien contre-indiqué du traitement hormonal.

En l’espèce, l’impossibilité scientifique de chiffrer une perte de chance revient à remettre en cause l’existence même de celle-ci.

Il ne peut donc utilement être reproché à l’expert de n’avoir pas chiffré les préjudices.

En l’absence de lacunes ou d’incohérences dans le travail de l’expert, les deux rapports déposés sont de nature à permettre une appréhension exhaustive des éléments du litige.

C’est donc par des motifs pertinents que le tribunal a rejeté la demande de contre-expertise.

Sur la demande de provision

Le tribunal peut accorder une provision dès lors que l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

En l’espèce, M. [M] a commis un manquement fautif.

Pour autant, aux termes de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, la responsabilité d’un professionnel de santé ne l’oblige à réparation qu’en cas de faute à l’origine d’un dommage. Il appartient donc au patient de démontrer la faute et les conséquences dommageables en lien de causalité avec celle-ci.

En l’espèce, la responsabilité de M. [M] est contestée en ce que si l’expert retient une faute de sa part dans la prise en charge, l’existence et l’étendue des dommages en lien avec celle-ci demeurent discutées dès lors qu’un diagnostic plus précoce n’aurait évité ni la mastectomie totale, avec ses complications, ni la chimiothérapie et la radiothérapie, même s’il aurait permis l’arrêt du traitement hormonal substitutif.

Au regard de ces contestations sérieuses, la créance d’indemnisation est sérieusement contestable, de sorte que c’est à juste titre que le tribunal a rejeté la demande de provision à valoir sur l’indemnisation des préjudices.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sont confirmées.

Mme [Y], qui succombe, supportera la charge des entiers dépens d’appel.

L’équité ne commande pas de lui allouer une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité justifie d’allouer à M. [M] une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 novembre 2021 par le tribunal judiciaire de Marseille ;

Y ajoutant,

Déboute Mme [Y] de sa demande d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés devant la cour ;

Condamne Mme [I] [Y] à payer à M. [E] [M] une indemnité de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés devant la cour ;

Condamne Mme [I] [Y] aux entiers dépens d’appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile. »